La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) ha decidido reinterpretar las exigencias del Tribunal Supremo (TS) en su sentencia de 26 de febrero de 2018, en la que declaró nula cualquier cláusula estatutaria en la que se determine que el puesto de consejero delegado o ejecutivo es gratuito, pero que el consejo de administración puede acordar la remuneración que tenga por conveniente, sin acuerdo de la junta general y sin previsiones estatutarias.
Diversos registradores consultados señalan que no saben a qué criterio quedarse, si con el establecido por el Tribunal Supremo o por el del Centro Directivo. La situación es inédita.
El TS en esta sentencia establece que el contrato celebrado con el consejero ejecutivo no puede retribuir por algún concepto no previsto en estatutos.
El director general de la DGRN, Pedro José Garrido, ha emitido dos resoluciones -de 31 de octubre y 8 de noviembre de 2018- en las que reinterpreta esta doctrina señalando que, en el caso de las sociedades no cotizadas, cuando el TS pide flexibilidad, esto significa que el contrato no tiene por qué fundarse en lo que dicen los estatutos.
La DGRN se basa en una afirmación incluida en la sentencia del TS de 26 de febrero de 2018, en la que el ponente, el magistrado Sarazá Jimena, señala que «la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este TS y por la propia DGRN». Sin embargo, la sentencia da por supuesto que la remuneración está sujeta a reserva estatutaria que es lo que ahora niega el centro directivo.
Retirada de competencia
Señala el Centro Directivo en sus resoluciones, que «aunque se entendiera que los conceptos retributivos de los consejeros ejecutivos deben constar necesariamente en estatutos sociales, extremo que la citada sentencia del TS de 26 de febrero de 2018 no aclara si está afectado por la flexibilidad que patrocina, no competiría a la registradora apreciar si el contenido del contrato, que según se expresa en el acuerdo adoptado, cumple con las exigencias establecidas en el artículo 249 de la LSC, contradice o no el carácter retribuido del cargo de administrador, al carecer este contrato de publicidad alguna en el Registro Mercantil».
El TS en esta sentencia establece que la posibilidad de fijar una retribución para los consejeros delegados es contradictoria con el carácter gratuito del cargo de administrador expresado en esa cláusula y rechaza la doctrina de la DGRN.
Explica Garrido que el contrato que legalmente debe establecer la empresa con su consejero ejecutivo, aunque se acuerde que tales funciones ejecutivas se realicen gratuitamente, puede contener cuestiones como indemnizaciones, dietas por asistencia o resarcir gastos.
La DGRN argumenta que los registradores se limitan a «presumir» que en el contrato se establece que el cargo es retribuido frente a la gratuidad en los estatutos. Se basa en una afirmación incluida en la sentencia del TS de 26 de febrero de 2018, en la que el ponente, el magistrado Sarazá Jimena, señala que «la reserva estatutaria sea interpretada de un modo menos rígido y sin las exigencias de precisión tan rigurosas que en alguna ocasión se había establecido en sentencias de varias de las salas de este TS y por la propia DGRN». Pero, la sentencia no desarrolla esta afirmación.
Fuente: www.eleconomista.es
